إعداد : وفاء ميلود ساسي
إشراف : أ.د. الحبيب جبودة
جزءٌ من رسالة الماجستير التي نوقشتْ يوم 1–4–2021 م بكلية القانون جامعة طرابلس .
وهو من الموضوعات المهمة من الناحية القانونية والعملية ولم نجد فيما بحثنا دراسات سابقة حول هذا الموضوع في الواقع الليبي، والذي دعانا للبحث في هذا الموضوع أستاذنا الكريم د. الحبيب جبودة بمادة القانون المصرفي الذي كان له الفضل في تأسيس لبنة بناء هذا البحث وبيان أهمية الوقوف على المعوقات والإشارة إليها، فارتأرينا أن لهذا البحث أهمية بمكان، فالكفالة لها دورٌ كبيرٌ في واقعنا من حيث تأثيرها على العملية الائتمانية والاقتصاد ككل، وهذا دفعني أن أجعل نطاق البحث يتسع ليشمل أغلب المصارف الليبية بفروعها المتعدَّدة ولايقتصر على مصرف بعينه.
حماية الكفيل الشخصي في القانون المدني الليبي أثار جدلاً فقهياً وقانونياً أمام عجز النظريات التقليدية وقصور بعض النصوص التشريعية على احتواء كافة المستجدات والمتغيرات العقدية والمشكلات والإشكاليات الناجمة عنها، لذلك رأينا البحث عن سبل لحماية الكفيل كما هو بالقوانين المقارنة علنا نجد ما يسد هذه الفجوة التشريعية في القانون الليبي، فالكفيل هو الطرف الأضعف قانونياً واقتصادياً أمام مركزي الدائن والمدين، فهو يضم ذمته لذمة المدين لضمان حق الدائن في مواجهة المدين بكل أمواله مما قد يعرضه للإفلاس والإعسار أحياناً وقد نراه كثيرًا أمام أروقة المحاكم مدعياً أو مدعى عليه في الوقت الذي كان فيه يُسدي خدمة لقريب أو صديق على سبيل المجاملة مما يستوجب معه تسوية مركزه القانوني بما يتفق مع قواعد العدالة والأنصاف.
فوضع الكفيل متأرجح بين نصوص القانون وبنود العقد وما يجري به العمل بالمصارف.
لذلك رأينا تقسيم البحث إلى فصلين بما يتفق مع منهجية البحث العلمي الذي أردت أن يكون وصفياً تحليلياً، فتناولنا آليات حماية الكفيل في المرحلتين السابقة واللاحقة لإبرام العقد بالفصل الأول وآليات حماية الكفيل في مرحلة تنفيذ العقد في الفصل الثاني.
بالفصل الأول في المبحث الأول سلطنا الضوء على أهم الالتزامات التي تقع على عاتق الدائن اتجاه الكفيل ومجموع الحقوق التي يتمتع بها الكفيل في مواجهة الدائن وهذا ما نصت عليه بعض القوانين مثل ((القانون الفرنسي والتونسي والمغربي)) والتي تقضي بضرورة إعلام الكفيل بكل مجريات العملية التعاقدية ليكون على بينة من أمره في كفالة المدين من عدمه وهذا الالتزام لم يرد بشأنه نص في القانون الليبي.
وكذلك حق الكفيل في مهلة التروي والتفكير التي أقرتها بعض القوانين المقارنة والتي منحت للكفيل مهلة كافية قبل الإقدام على التعاقد إما أن يقبل العملية التعاقدية أو أن يرفضها والتي افتقرت نصوص القانون الليبي تضمينها.
وتناولنا في المبحث الثاني حق العدول عن الكفالة والذي يُعد استثناءً من القاعدة العامة والقاضية بأن ((العقد شريعة المتعاقدين)) فلا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين ولكن نظراً لتغير الظروف الاجتماعية والاقتصادية المحيطة بالكفيل والتي تجعل التزامه مرهقاً يستوجب التحلل منه، خاصة أنه قد يكون ملتزماً بعقود طويلة الأجل كعقد القرض المضمون برهن عقاري فيظل الكفيل أسيراً لآجال طويلة ينتظر التحرر من بنود العقد وآثاره.
ولكن ماذا لو سارت الأمور على ماهي عليه وبقى الكفيل ملتزماَ ببنود العقد، وانتقل الالتزام من دائن إلى آخر ومن مدين إلى غيره، فما وضع الكفيل بهذه المرحلة. درسنا آليات حمايته ومنها:
حق الكفيل في مطالبة الدائن بأن يأخذ من تركة المدين. وأن يكون عالماً بتغير الدائن والمدين وإلا لا يُعد ملتزماً بالدين ويتحلل من التزامه. وقد أشرنا في الفصل الثاني إلى الدفوع التي يستطيع الكفيل التمسك بها في مواجهة الدائن ومنها الدفوع المستمدة من خاصية التبعية (كالدفع بالبطلان والدفع بالانقضاء) والدفوع المستمدة من عقد الكفالة أهمها (الدفع بوجوب رجوع الدائن على المدين أولاً قبل رجوعه على الكفيل) (والدفع بالتجريد) الذي أجمع الفقهاء عامة على اعتباره حقاً بالإمكان التنازل عنه أما عند الاطلاع على أحكام المحكمة العليا يتضح من خلال الألفاظ الظاهرة بأن النص من القواعد الآمرة التي لا يجوز التنازل عنها إذ نجد نماذج العقود المعدة من المصارف تحوي عبارة (بأني متنازل عن حق التجريد) وهو لا يعي بخطورة هذا التنازل إذ بموجبه يتم التنفيذ على كل أموال الكفيل دون الرجوع على المدين وهذا فيه نوع من الإجحاف في حق الكفيل الذي يتحول بعامل الزمن لمدين متضامن أو مديناً أصلياً يسدد الدين منذ البداية وهذا في حالة نقص الأهلية أو في حالة أن المدين لا يتقاضى مرتباً من الدولة.
وأيضاً بموجب عقد الكفالة الذي يضع شروطه والتزاماته المصرف نجد الكفيل مضطرا إلى التنازل عن أغلب حقوقه ومنها الحق في اللجوء إلى القضاء وهو من الحقوق المكفولة في دساتير العالم ومن هنا فلا مجال للحديث عن حق الكفيل في رفع الدعوى الذي قرر له بموجب القانون عن طريق الرجوع بالدعوى الشخصية ودعوى الحلول عند وفاءه بالدين عن المدين أو عن باقي الكفلاء وهذا ما تم تناوله بالمبحث الثاني. وحماية الكفيل الشخصي في القانون المدني الليبي أثار جدلاً فقهياً وقانونياً أمام عجز النظريات التقليدية وقصور بعض النصوص التشريعية على احتواء كافة المستجدات والمتغيرات العقدية و المشاكل والإشكاليات الناجمة عنها، لذلك رأينا البحث عن سبل لحماية الكفيل كما هو بالقوانين المقارنة علنا نجد ما يسد هذه الفجوة التشريعية في القانون الليبي، فالكفيل هو الطرف الأضعف قانونياً واقتصادياً أمام مركزي الدائن والمدين، فهو يضم ذمته لذمة المدين لضمان حق الدائن في مواجهة المدين بكل أمواله مما قد يعرضه للإفلاس والإعسار أحياناً وقد نراه كثيراً أمام أروقة المحاكم مدعياً أو مدعى عليه في الوقت الذي كان فيه يُسدي خدمة لقريب أو صديق على سبيل المجاملة مما يستوجب معه تسوية مركزه القانوني بما يتفق مع قواعد العدالة والأنصاف.
فوضع الكفيل متأرجح بين نصوص القانون وبنود العقد وما يجري به العمل بالمصارف.. لذلك رأينا تقسيم البحث إلى فصلين بما يتفق مع منهجية البحث العلمي الذي أردت أن يكون وصفياً تحليلياً، فتناولنا آليات حماية الكفيل في المرحلتين السابقة واللاحقة لإبرام العقد بالفصل الأول وآليات حماية الكفيل في مرحلة تنفيذ العقد في الفصل الثاني.
بالفصل الأول في المبحث الأول سلطنا الضوء على أهم الالتزامات التي تقع على عاتق الدائن اتجاه الكفيل ومجموع الحقوق التي يتمتع بها الكفيل في مواجهة الدائن وهذا ما نصت عليه بعض القوانين مثل ((القانون الفرنسي والتونسي والمغربي)) والتي تقضي بضرورة إعلام الكفيل بكل مجريات العملية التعاقدية ليكون على بينة من أمره في كفالة المدين من عدمه وهذا الالتزام لم يرد بشأنه نص في القانون الليبي.
وكذلك حق الكفيل في مهلة التروي والتفكير التي أقرتها بعض القوانين المقارنة والتي منحت للكفيل مهلة كافية قبل الإقدام على التعاقد إما أن يقبل العملية التعاقدية أو أن يرفضها والتي افتقرت نصوص القانون الليبي تضمينها.
وتناولنا في المبحث الثاني حق العدول عن الكفالة والذي يُعد استثناءً من القاعدة العامة والقاضية بأن ((العقد شريعة المتعاقدين)) فلا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين ولكن نظراً لتغير الظروف الاجتماعية والاقتصادية المحيطة بالكفيل والتي تجعل التزامه مرهقاً يستوجب التحلل منه، خاصة أنه قد يكون ملتزماً بعقود طويلة الأجل كعقد القرض المضمون برهن عقاري فيظل الكفيل أسيراً لآجال طويلة ينتظر التحرر من بنود العقد وآثاره.
ولكن ماذا لو سارت الأمور على ماهي عليه وبقى الكفيل ملتزماَ ببنود العقد، وانتقل الالتزام من دائن إلى آخر ومن مدين إلى غيره، فما وضع الكفيل بهذه المرحلة. درسنا آليات حمايته ومنها:
حق الكفيل في مطالبة الدائن بأن يأخذ من تركة المدين. وأن يكون عالماً بتغير الدائن والمدين وإلا لا يُعد ملتزماً بالدين ويتحلل من التزامه. وقد أشرنا في الفصل الثاني إلى الدفوع التي يستطيع الكفيل التمسك بها في مواجهة الدائن ومنها الدفوع المستمدة من خاصية التبعية (كالدفع بالبطلان والدفع بالانقضاء) والدفوع المستمدة من عقد الكفالة أهمها (الدفع بوجوب رجوع الدائن على المدين أولاً قبل رجوعه على الكفيل) (والدفع بالتجريد) الذي أجمع الفقهاء عامة على اعتباره حقاً بالإمكان التنازل عنه أما عند الاطلاع على أحكام المحكمة العليا يتضح من خلال الألفاظ الظاهرة بأن النص من القواعد الآمرة التي لا يجوز التنازل عنها إذ نجد نماذج العقود المعدة من المصارف تحوي عبارة (بأني متنازل عن حق التجريد) وهو لا يعي بخطورة هذا التنازل إذ بموجبه يتم التنفيذ على كل أموال الكفيل دون الرجوع على المدين وهذا فيه نوع من الإجحاف في حق الكفيل الذي يتحول بعامل الزمن لمدين متضامن أو مديناً أصلياً يسدد الدين منذ البداية وهذا في حالة نقص الأهلية أو في حالة أن المدين لا يتقاضى مرتباً من الدولة.
وأيضاً بموجب عقد الكفالة الذي يضع شروطه والتزاماته المصرف نجد الكفيل مضطرا إلى التنازل عن أغلب حقوقه ومنها الحق في اللجوء إلى القضاء وهو من الحقوق المكفولة في دساتير العالم
ومن هنا فلا مجال للحديث عن حق الكفيل في رفع الدعوى الذي قرر له بموجب القانون عن طريق الرجوع بالدعوى الشخصية ودعوى الحلول عند وفاءه بالدين عن المدين أو عن باقي الكفلاء وهذا ما تم تناوله بالمبحث الثاني.
ويتبع في العدد القادم جزء آخر من الرسالة …نظرا لأهمية الموضوع ولتعم الفاءدة على الجميع .
